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2012年7月4日，李軍被警方從辦公室?guī)ё�。自此廣州市民政局民間組織管理局稽查處處長(zhǎng)李軍涉嫌誘奸男童一事被廣為知曉。
而爭(zhēng)議在于以何種罪名對(duì)其處罰。按我國(guó)現(xiàn)行刑法，只有男性違背婦女意志強(qiáng)行與其發(fā)生性行為，或者對(duì)未滿14周歲幼女發(fā)生性行為，才算強(qiáng)奸罪�！霸诒景钢校艿叫郧址傅膶�(duì)象是男性，不太符合我國(guó)強(qiáng)奸罪的基本條件。”北京大學(xué)法學(xué)院副教授陳永生對(duì)《瞭望東方周刊》說(shuō)。
8月10日，廣州市檢察院向媒體通報(bào)，荔灣區(qū)檢察院以涉嫌猥褻兒童罪依法批準(zhǔn)逮捕了犯罪嫌疑人李軍�！叭舭凑这C兒童罪處罰的話，目前刑法規(guī)定該罪按強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女罪從重處罰�！标愑郎f(shuō)，但從本案來(lái)看，李某并未“聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”實(shí)施犯罪，處罰幅度只能是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范圍內(nèi)，“也就是說(shuō)，無(wú)論猥褻多少名男童，情節(jié)如何惡劣，判刑都不會(huì)超過(guò)5年。這是法律的缺陷和尷尬所在�！�
刑法罪名中類似的“盲點(diǎn)”尚有多例�！吧鐣�(huì)的發(fā)展速度太快， 情況在不斷地變更，過(guò)去被認(rèn)為是合理的，現(xiàn)在可能是一種漏洞�！标愑郎f(shuō)，應(yīng)該對(duì)涉及罪名“盲點(diǎn)”的案件的發(fā)案率、普遍性、對(duì)社會(huì)的危害性等適時(shí)調(diào)研，“再次修法時(shí)，就能夠及時(shí)彌補(bǔ)”。
關(guān)于強(qiáng)奸的罪名空白
據(jù)悉，李軍涉嫌誘奸男童一案中，李軍以“俊俊”、“花非花霧非霧”等QQ網(wǎng)名結(jié)交未成年人，在其QQ內(nèi)有160多個(gè)13歲以下未成年人。一名年僅13歲的男童在兩三個(gè)月內(nèi)被其猥褻雞奸6次，警方已確認(rèn)至少有4名未成年人受到性侵。
李軍被批捕的罪名“猥褻兒童罪”分離自1979年《刑法》第160條規(guī)定的流氓罪。目前《刑法》第237條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。”
而關(guān)于強(qiáng)奸罪，目前法律嚴(yán)格界定于“婦女”和“幼女”，不包括男性。《刑法》第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”
對(duì)此，有人認(rèn)為以“猥褻兒童罪”對(duì)“幼男”的保護(hù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上“強(qiáng)奸罪”對(duì)“幼女”的保護(hù)。但在全國(guó)人大法律委員會(huì)委員、清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)看來(lái)，對(duì)未成年男性進(jìn)行性侵害，其侵害手段、行為人能夠達(dá)到的目的、危害后果，都和奸淫幼女不同，“按照現(xiàn)行刑法分別處理，大體上是合適的�！敝芄鈾�(quán)對(duì)《瞭望東方周刊》說(shuō)。
周光權(quán)認(rèn)為將猥褻男童和奸淫幼女類比，本身就不妥當(dāng)，“對(duì)男性的所謂性侵，實(shí)際上是猥褻男童，此時(shí)能夠類比的就是猥褻女童。而刑法第237條第二款將猥褻男童和女童規(guī)定在同一條文中，說(shuō)明猥褻男童的危害和猥褻女童相同。”
“雞奸罪在刑法上是規(guī)定為罪的，就是猥褻兒童罪�！敝袊�(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)教授阮齊林對(duì)《瞭望東方周刊》說(shuō)，李軍案涉及的不是立法問(wèn)題，是司法問(wèn)題，“罪名上沒(méi)有漏洞，如果說(shuō)處罰輕了，可以給他加刑。”
如果李軍案以“猥褻兒童罪”被判尚有理可辯，那么實(shí)踐中成年男性“強(qiáng)奸”成年男性的行為就明顯地挑戰(zhàn)了法律空白。
2009年3月18日凌晨，河北石家莊，兩男子先搶劫后“強(qiáng)奸”一打工仔，事后警察報(bào)批捕嫌疑人僅針對(duì)其搶劫環(huán)節(jié)，“強(qiáng)奸”事實(shí)未被提及；2010年10月24日凌晨1時(shí)，廣東深圳，男保安酒后“強(qiáng)奸”同寢室的男同事，訴至派出所，無(wú)法立案，后兩人私下解決。
此類涉案者即使被追究刑責(zé)，也多是以與強(qiáng)奸無(wú)關(guān)的罪名。2011年初，42歲某男“強(qiáng)奸”18歲男同事并導(dǎo)致受害人輕傷一案宣判，北京朝陽(yáng)法院以“故意傷害罪”判處被告有期徒刑1年，這被認(rèn)為是我國(guó)內(nèi)地法院首次對(duì)強(qiáng)奸男性者追究刑事責(zé)任的案例。
女性強(qiáng)奸男性的行為也同樣面臨法律尷尬。近些年類似于17歲男生被35歲女教師“誘奸”而身心備受摧殘等案件通過(guò)媒體曝光引發(fā)社會(huì)熱議，但受害男性往往“投訴無(wú)門”。
“上世紀(jì)80年代以前，性方面的資料和信息少，實(shí)踐中比較多的是男性強(qiáng)奸女性，雞奸和女性強(qiáng)奸男性的案例即使發(fā)生，當(dāng)時(shí)的傳播渠道有限，這些問(wèn)題沒(méi)有機(jī)會(huì)放到臺(tái)面上。”陳永生說(shuō)，所以當(dāng)時(shí)立法僅考慮到強(qiáng)奸罪的侵害對(duì)象為婦女，“但從其他國(guó)家的法律來(lái)看，不一定叫強(qiáng)奸罪，可能叫強(qiáng)制性交。”
“將來(lái)的立法修改中有必要將強(qiáng)奸罪的對(duì)象范圍擴(kuò)大到男性。”陳永生認(rèn)為，目前許多地區(qū)出現(xiàn)因男同性戀引發(fā)的問(wèn)題，潛在的危害較大，可以將強(qiáng)奸罪中“婦女”二字去掉，也可以通過(guò)區(qū)別不同的受害對(duì)象增加罪名。
陳永生認(rèn)為，刑法修訂歷程中，將之前立法時(shí)未考慮的新情況納入立法層面并不鮮見(jiàn)。
以盜竊、侮辱尸體罪為例，在1997年刑法增設(shè)此罪名之前，僅在1950 年7 月25 日公布的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》以及1954 年9 月30 日公布的《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》中規(guī)定有挖掘墳?zāi)箷?huì)面臨的處罰，直至1979 年刑法中，都沒(méi)有針對(duì)尸體犯罪的規(guī)定。
據(jù)著名刑法學(xué)家高銘暄在《刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》一書(shū)透露，直到1997年刑法修訂時(shí)，有部門注意到，實(shí)踐中挖掘墳?zāi)够蛟谄渌麍?chǎng)合侮辱、破壞尸體的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，而刑法沒(méi)有對(duì)此專門規(guī)定，不好追究刑事責(zé)任。立法機(jī)關(guān)采納了這一建議，1997年刑法第302條規(guī)定：“盜竊、侮辱尸體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制�！�
